Yazar: dreamspot

[Nina Bries Silva eski bir insan hakları avukatı ve Avrupa Üniversitesi Enstitüsü’nde (EUI) hukuk alanında doktora adayı olup Kolombiya geçiş dönemi adaleti süreci ve yerli ontolojileri üzerine çalışmaktadır.]

8 Mart 2023’te Bogota’da, Kolombiya Barış için Özel Yargı Yetkisi (JEP), makro dava 05’teki iddianamesini açıklayan bir basın toplantısı düzenledi. FARC-EP’nin iki bölgesel yapısının (Jacobo Arenas ve Gabriel Galvis Mobil Kolları) 10 eski komutanı, Nasa yerli halkının yaşadığı Cauca ve Valle the Cauca bölgelerinde savaş suçları ve insanlığa karşı suçlar işlemekle suçlandı. Böylece JEP ilk kez çevreye verilen zararlar için suçlamada bulunmuş oldu ve “geçiş dönemi adaleti aynı zamanda çevresel adalettir” ifadesini açıkça dile getirdi.

Basın toplantısının hemen ardından, Cauca’daki iki ana Nasa yerli örgütü (ACIN, CRIC) bu kararı tartışmak üzere Nasa yerli yetkilileriyle bir acil durum toplantısı düzenledi. Toplantı sırasında Nasa temsilcileri, kozmoz vizyonlarını ve kendi yasalarını (derecho proprio) bir kenara bırakarak Toprak Ana’ları Uma Kiwe’yi doğal kaynaklara indirgedikleri için kararı ağır bir dille eleştirdiler. Nasa halkı için toprak sadece sınırlandırılmış bir coğrafi alan değil, aynı zamanda tüm insan ve doğal varlıkların yaşamını sağlayan Toprak Ana Uma Kiwe’dir.

JEP’in iddianamesi her ne kadar çığır açıcı görünse de, yerli dünya görüşleriyle doğru bir şekilde ilişki kurmayı ve Barış Anlaşması’nın öngördüğü etnik odağı uygulamayı başaramamıştır. Ayrıca, JEP’in aynı davada Nasa bölgesini (Cxab wala Kiwe) silahlı çatışmanın mağduru olarak tanıyan önceki bir kararıyla da tutarsız görünmektedir.

Bununla birlikte, JEP’in bu iddianamesi, yerli dünya görüşlerine saygı gösterirken uluslararası ceza hukukunun ‘yeşillendirilmesi’ açısından önemli yansımalar sunmaktadır.

Makro Vaka 05: JEP ve Nasa

56 yıl süren iç silahlı çatışmanın ardından Kolombiya bir geçiş dönemi adaleti süreci başlatmış ve Kolombiya silahlı çatışmasıyla ilgili davaları çözmekle görevli mahkeme olarak JEP’i kurmuştur. Uluslararası hukuka bağlı olmakla birlikte, JEP aynı zamanda etnik farklılıklara odaklanmalı ve eylemlerini çatışmadan etkilenen ve aralarında Nasa’ların da bulunduğu etnik grupların özelliklerine göre uyarlamalıdır. Nasa halkı (eskiden Páez olarak bilinirdi) çeşitli yerli toplulukları ve yaklaşık 200,000 kişiyi kapsamaktadır. Ağırlıklı olarak, on yıllardır süren ulusal silahlı çatışmadan en çok etkilenen bölgelerden biri olan Cauca bölümünde yaşamaktadırlar.

Kasım 2018’de, JEP Kabul Dairesi, yargı yetkisine giren silahlı çatışma vakalarını veya durumlarını seçmek ve önceliklendirmekten sorumlu organ olarak, makro dava 05 olarak adlandırılan davayı açmaya karar verdi. Bu makro dava 05, Ocak 1993 ile Aralık 2016 tarihleri arasında Nasa halkı olan Çxhab Wala Kiwe topraklarında işlenen çeşitli ağır uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları ihlallerini (zorla yerinden etme, zorla kaybetme, cinsel şiddet, cinayet ve anti-personel mayın kullanımı gibi) soruşturmakta ve kovuşturmaktadır. Bu bölge Kolombiya’nın güneybatısındaki Cauca Departmanının kuzeyinde ve Valle del Cauca Departmanının güneyinde yer alan 17 belediyeden oluşmaktadır. Jeostratejik ve jeoekonomik konumu nedeniyle Cauca bölgesi çatışmalardan en çok etkilenen bölgeler arasındadır ve aktif bir çatışma bölgesi olmaya devam etmektedir.

Ocak 2020’de JEP, etnik bir odaklanma uygulayarak, “bölgenin ve burada yaşayan yerli halkın ayrılmazlığının tanınmasına dayanarak” “Cxhab Wala Kile’nin Büyük Nasa Bölgesi “ni silahlı çatışmanın bir mağduru olarak tanıdı. Bunu yaparak JEP, dünyayı doğa ve insanın birbirine bağlı ve bağımlı olduğu bir dizi ilişki olarak algılayan Nasa dünya görüşlerini somutlaştırmıştır. Nasa’lar kimliklerini doğayla ilişki içinde inşa ederler ve “toprakları olmayan bir Nasa’nın bir hiç olduğuna” (“El Nasa sin tierra no es nada”) inanırlar.

Bu Mart 2023’te JEP, makro dava 05’teki davranış ve sorumluluk isnadına ilişkin kararını yayınladı. JEP, diğer suçların yanı sıra, Cauca ve Valle de Cauca bölgesinde faaliyet gösteren FARC-EP’nin iki bölgesel yapısının (Jacobo Arenas ve Gabriel Galvis Mobil Kolları) 10 eski komutanını çevreyi tahrip etmekle suçladı.

İddianame, Nasa yerlileri tarafından, kendilerine özgü anlayışlarını ve çatışma deneyimlerini bir kenara bırakarak batılı bir doğa anlayışını teşvik ettiği gerekçesiyle ağır bir şekilde eleştirilmiştir.

Çevre ve Çevresel Zararın Tanımlanması

FARC’ın iki eski bölgesel yapısının davranışlarını dikkatle inceledikten sonra JEP, bölgede bölgesel ve sosyal kontrol sağlama arayışlarının “çevreye ciddi zarar verdikleri” sonucuna varmıştır. JEP, analizini FARC’ın iki faaliyetine odaklamaktadır: yasadışı madencilik ve yasadışı koka ekimi; Yargıç Sanchez’e göre bunlar FARC’ın iki ana finansman kaynağını oluşturmakta ve “savaşın doğa üzerindeki etkisini özetlemektedir.”

Çevre ve çevresel zararlar konusundaki anlayışını ortaya koyarken JEP, kelimelerini sadece ‘çevre’ye (medio ambiente) atıfta bulunacak ve Uma Kiwe veya Toprak Ana’dan bahsetmeyecek şekilde dikkatle dengelemektedir. Çevrenin aynı zamanda “canlı veya hissedebilen varlıklar tarafından temsil edilen, silahlı aktörlerin açgözlülüğünden kaynaklanan bütünlüğüne karşı bir saldırıya tanık olan” geniş bir kavram olarak anlaşılması gerektiğini belirtmektedir. Ancak, görünüşte bu kadar geniş bir tanım, Nasa yerli halkının çevreye verdiği kültürel ve manevi anlamı dikkate almamaktadır. Nasa halkı için çevre, JEP’in öne sürdüğü gibi sadece somut canlı varlıkları değil, aynı zamanda dağ ruhları (veya duendes) gibi ruhani varlıkları da kapsamaktadır.

Aynı şekilde iddianame de çevreye verilen bir dizi ciddi zarara odaklanmaktadır. Yerli halk tarafından kutsal yerler olarak kabul edilen ve son derece zengin bir yüksek dağ ekosistemi olan páramoslara (alpin tundralar) verilen zararlara özellikle vurgu yapmaktadır. Bu yerlerin Nasa halkı için önemini kabul etmekle birlikte, zararları yalnızca çevresel bozulma açısından çerçevelemektedir.

Nasa topluluğu da dahil olmak üzere yerli ontolojiler ilişkiseldir ve sensu stricto eko-merkezci değildir. Bu nedenle, zararlar insanlarla olan ilişkilerinden bağımsız olarak, tamamen ekosentrik terimlerle düşünülmemelidir. Doğal unsurlara verilen zarar, çevresel bozulmadan daha derinlere inmekte, manevi dünyayı ve toplulukları da etkilemektedir. Nasa’ya göre, lagün ya da páramo gibi kutsal bir yerin yok edilmesi, ataların ruhlarının da yok olmasına yol açmakta ve doğa ile olan uyumlu ilişkiyi değiştirmektedir. JEP’in yerli yargıçlarından biri olan Belkis Izquierdo, ortak görüşünde bu noktanın altını çiziyor: “Peyzajlara veya doğal kaynaklara verilen zararı anlamanın ötesinde, sosyo-ekolojik ilişkilerin çoklu ölçeklerde ve zamansallıklarda kopuşunu dikkate alan ilişkisel bir yaklaşıma sahip olmak gerekir”.

Özetle, JEP iddianamesinde, daha önce toprakları bir kurban olarak kabul etmesinden geri adım atmaktadır. Doğa ve çevresel zararlara ilişkin ekosentrik bir anlayışı teşvik etmekte, yerli dünya görüşleriyle ilişkisini ve etnik bir odaklanma uygulama taahhüdünü kısıtlamaktadır. Bu durum iddianamenin hukuki gerekçesinde ve uluslararası ceza hukukunun uygulanmasında da görülmektedir.

Bir Savaş Suçu Olarak Çevresel Yıkım

JEP, çevre tahribatını uluslararası bir savaş suçuna eşitlemek için, tüm yargıçların aynı fikirde olmadığı Roma Statüsü’nün özel bir okumasına dayanmaktadır. Yargıç Sanchez davanın hukuki gerekçesinde esasen silahlı gruplar tarafından gerçekleştirilen çevre tahribatının bir savaş suçu teşkil ettiğini, zira bunun uluslararası bir suç olan hasmın mülkünü tahrip etme veya ele geçirme suçuna (bkz. Roma Statüsü madde 8(2)(e)(xii)) uyduğunu savunmaktadır. Bu hukuki argüman, Nasa’nın canlı bir varlık olarak toprak anlayışını dışlayarak, doğayı ele geçirilebilecek sivil bir mülke benzetmektedir.

Yargıç Belkis Izquierdo, çevre suçlarının kovuşturulması kararının genel sonucuna katılmakla birlikte, yerli dünya görüşlerine daha uygun başka bir hukuki gerekçe önermektedir. Bölgenin yerli halk için başlı başına manevi ve kültürel bir değere sahip olduğunu savunmaktadır. Sonuç olarak, eski FARC’ın doğal kaynaklara ve kutsal yerlere yönelik eylemlerinin kültürel varlıkların veya ibadet yerlerinin tahrip edilmesi savaş suçunu oluşturduğunu savunmaktadır (bkz. Roma Statüsü Madde 8(2)(e)(iv))

Bu hukuki argümantasyon, gelecekteki davalarda da takip edilirse, uluslararası ceza hukukunu, yerlilerin silahlı çatışma deneyimini ve çevre anlayışını daha iyi yansıtan yeni bir yöne sevk edebilir. Yargıç Belkis Izquierdo şu anda JEP’in Awá yerli halkına ve topraklarına karşı işlenen suçlarla ilgili bir başka davasına bakıyor. Geçtiğimiz Ekim ayında önerdiği iddianameyi Daire’ye sundu ancak uluslararası ceza hukukunun uygulanabilirliğine ilişkin benzer tartışmalar için henüz yargıçların tamamı tarafından onaylanmadı. Bu nedenle JEP’te gelecekte yaşanacak hukuki gelişmelere ve bunların geçiş dönemi adaleti ve uluslararası ceza hukuku alanlarındaki daha geniş etkilerine dikkat edilmelidir.

Kaynak

[Alexander Talel Amerikalı bir avukattır. Daha önce ABD İkinci Daire Temyiz Mahkemesi Yargıcı Jon O. Newman’ın ve ABD New York Güney Bölgesi Bölge Mahkemesi Yargıcı Sidney H. Stein’ın hukuk katipliğini yapmıştır].

Hackensack, New Jersey’den Hoda Muthana 19 yaşındayken IŞİD’e katılmış. Şimdi eve dönmek istiyor. Onun için sorun, 2021 yılında bir ABD federal mahkemesinin ABD Dışişleri Bakanlığı’nın Muthana’nın ABD vatandaşı olmadığı ve hiçbir zaman da olmadığı yönündeki tespitini onaylamış olması. Ancak davayı kabul eden ve böylece yürütme organının politika belirlemelerine giren mahkeme, en azından ilgili mevcut içtihadı ele alabilirdi – İkinci Dünya Savaşı’ndan bu yana ABD federal mahkemeleri, Muthana gibi bireylerin şu anda görünüşte istediği vatandaşlığa dayalı yasal sürece erişimini rutin olarak reddetti. Muthana’nın durumu, 15 yaşında IŞİD’e katılan eski bir İngiliz vatandaşı olan Shamima Begum’un durumundan farklı olsa da sonuç aynı: Şubat ayında bir Birleşik Krallık mahkemesi, İçişleri Bakanı’nın Begum’un Suriye’de bulunmasının muhtemelen insan kaçakçılığından kaynaklandığını tespit etmesine rağmen vatandaşlığının elinden alınmasına yönelik yasal temelli kararını onayladı. Bu kararlar, özellikle de Muthana ve Begüm’ü uluslararası hukukun sayısız ilkesine ve özellikle de İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 15. Maddesine aykırı olarak fiilen vatansız hale getirdikleri ölçüde endişe vericidir.

Vatansızlık sorunu temeldir – vatandaşlık olmadan bireyin en temel haklara erişimi büyük ölçüde azalır. Dolayısıyla bu kararlar, yürütme organının bireyleri etkin bir şekilde vatandaşlıktan çıkarma yönündeki özünde siyasi olan kararını onaylayıp onaylamama konusunda yargı organlarının ne kadar ileri gitmesi gerektiği sorusunu gündeme getirmektedir.

Muthana’nın Davası: Türünün Ne İlki Ne de En Kötüsü

Dışişleri Bakanlığı başlangıçta Muthana’nın babasının doğumu sırasında BM diplomatı olması nedeniyle Muthana’nın ABD vatandaşlığına ilişkin bazı endişelerini dile getirmiştir (ABD’de yerleşik yabancı diplomatların ABD’de doğan çocukları, ki bu statü onlara ABD yasalarından muafiyet hakkı vermektedir, genellikle doğuştan vatandaşlık hakkına sahip değildir). Ancak hükümet, Muthana’ya 2005 yılında pasaport verdiğinde ve bu pasaportu 2014 yılında yenilediğinde bu endişelerin giderildiğine karar vermiştir. Ve Muthana hiçbir zaman vatandaşlığa kabul edilmedi. Ancak Muthana’nın 2014 yılında Suriye’de IŞİD’e katılmasının ardından hükümetin tutumu değişti: Obama Yönetimi Muthana’nın pasaportunu, babasının diplomatik statüsünün sona erdirilmesi doğumundan önce resmiyet kazanmadığı için doğuştan vatandaş olmadığı gerekçesiyle iptal etti (Muthana babasının diplomatik statüsünün sona erdirilmesinden sonra doğmuş olsaydı, babası ABD yargı yetkisine tabi olacaktı ve dolayısıyla Muthana da kuşkusuz doğuştan vatandaşlık hakkına sahip olacaktı). Trump Yönetimi de Muthana’nın hiçbir zaman ABD vatandaşı olmadığını savunarak aynı görüşü benimsemiştir. Muthana’nın babası onun adına dava açtı ve Ocak 2021’de D.C. Temyiz Mahkemesi hükümetin pozisyonunu onayladı.

Ancak Bay Muthana’nın temyiz başvurusu aynı zamanda hakkaniyetli bir argüman da sunuyordu: Dışişleri Bakanlığı’nın kızına pasaport verdiğini ama buna rağmen ABD vatandaşı olmadığı görüşünü benimsediğini bilseydi, diğer iki çocuğu için yaptığı gibi onun adına da vatandaşlığa kabul edilmesini isterdi. Buna karşılık olarak Mahkeme şunları söylemiştir: “Her ne kadar Muthana, kızının doğumla birlikte vatandaşlık kazandığını iyi niyetle anlamış olsa da, ki bu hata başlangıçta Dışişleri Bakanlığı tarafından da paylaşılmıştır, kanun Muthana’ya hiçbir kolaylık sağlamamaktadır. Daha önce de açıkladığımız gibi, Hoda hiçbir zaman ABD vatandaşı olmadı ve bu nedenle Dışişleri Bakanlığı pasaportunu iptal etti, ancak onu hiçbir zaman yasal olarak sahip olmadığı bir vatandaşlıktan mahrum edemezdi.” Ancak Muthana, pasaportunun iptal edildiği ana kadar ABD vatandaşlığının tüm avantajlarından yararlanmıştır. Bu hak ve menfaatlerin geri alınmasının, bunların kaynağının, yani vatandaşlığın kendisinin geri alınmasıyla nasıl eşdeğer olmadığını anlamak zordur.

Dolayısıyla mahkeme, hassas ve siyasi olarak yüklü bir hukuki ikilemi ortaya koyan ancak çözemeyen bir şekilde karar verdi. Mahkeme bunu yaparken Muthana’nın yabancı bir düşmana katılan ve buna rağmen vatandaşlığın kendisine sivil yasal süreç hakkı verdiğini iddia eden ilk ABD doğumlu kişi olmadığına da değinmedi. Ancak Muthana, ABD mahkemelerinin ex post facto olarak vatansız ilan ettiği ilk kişidir.

Ex Parte Quirin, Long Island’a yanaştıktan sonra ancak ülke çapında patlayıcı cihazları infilak ettirme planına başlamadan önce yakalanan bir grup Nazi bağlantılı denizaltıcıyla ilgiliydi. Bu dava, bu tür kişilerin askeri mahkemelerde yargılanabileceği önermesiyle meşhurdur. Ancak Yüksek Mahkeme’nin Quirin görüşü vatandaşlık sorununu da ele aldı çünkü bu yasadışı savaşçılar arasında vatandaşlığa kabul edilmiş bir ABD vatandaşı olan Hans Haupt da vardı. Mahkeme, “sivil kıyafetlerle ve düşmanca bir amaçla [ABD askeri ve donanma hatlarının] arkasına” geçtiği için, Haupt’un vatandaşlık iddiasının kendisine sivil yasal süreç hakkı vermediğine karar verdi. Bir ABD vatandaşı olan Haupt, nihayetinde askeri mahkemede yargılandıktan sonra idam edildi.

Yüksek Mahkeme böylece Haupt’u vatansız ilan etmeye yaklaşmadı, ancak Beşinci ve Altıncı Değişiklikler tarafından güvence altına alınan sivil yasal süreç korumalarının, vatandaşın yabancı bir düşmanla ittifakı kabul ettiği durumlarda mutlaka geçerli olmadığına işaret etti. Haupt’un idamından kısa bir süre sonra, Dokuzuncu Daire Temyiz Mahkemesi, çok daha az bilinen In re Territo davasında Yüksek Mahkeme’nin konuyla ilgili görüşünü onaylar gibi göründü; mahkeme, Batı Virginia’da doğan ancak savaş esiri olarak belirlenen esir bir İtalyan askerinin, doğuştan gelen vatandaşlığı nedeniyle sivil yasal süreç hakkına sahip olmadığı yönündeki hükümetin tutumunu onayladı ve “düşman ülkede ikamet eden bir Birleşik Devletler vatandaşının… düşman ulusun bağlılığı altında doğmuş bir kişi kadar yabancı bir düşman olarak kabul edilir. “

Haupt’un davasında olduğu gibi, Territo davasında da mahkeme, Territo’nun işlediği kabahatlerin kendisini vatansız hale getirdiğini ileri sürmemiş, sadece devletine ihanet ettiğini kabul ettiğini ve bu nedenle vatandaşlığının kendisine sağlayacağı sivil yasal korumalardan yararlanamayacağını belirtmiştir. Bir ABD vatandaşının düşman bir güçle işbirliği yapmakla suçlandığı ancak bunu reddettiği durumlarda farklı bir sonuç mümkün müdür? Görünüşe göre hayır.

Yaser Esam Hamdi 1980 yılında Louisiana’da doğmuş, ancak babası tarafından 1982 yılında Suudi Arabistan’a götürülmüştür. Hamdi 2001 yılında Afganistan’da aktif bir savaş bölgesinde yakalandıktan sonra Guantanamo Körfezi’nde gözaltına alındı. Hamdi, ABD vatandaşı olduğunu ve hiçbir zaman ABD çıkarlarına düşmanca bir şekilde silahlanmadığını iddia ederken, Territo ve Haupt sadece isteyerek kabul ettikleri bir düşman bağlantısının kovuşturma sonuçlarını hafifletmenin bir yolu olarak vatandaşlık iddiasında bulunmuşlardır. Ancak Hamdi’nin davasında bile, Yüksek Mahkeme çoğunluğun görüşüne göre, Hamdi’nin düşman bağlantısını yeminli olarak reddetmesinin, habeas corpus dilekçesinin dinlenmesi temel hakkı da dahil olmak üzere vatandaşlığın tüm yasal haklarına hak kazandırmadığını ve sadece “daha ileri süreç hakkını” – El Kaide ile bağlantısını kanıtlamak için kulaktan dolma kanıtların kabul edilebileceği yarı-yargısal bir duruşma – koruduğunu tespit etti. Emin olmak için, çoğunluğun görüşü en azından Hamdi’nin vatandaşlığı nedeniyle sınırlı bir yasal sürece hakkı olduğu görüşünü benimsemiştir – vatansızlık ilanından çok uzakta.

Hamdi’nin davasından sonra, tam teşekküllü ABD vatandaşlığının bile, vatandaşın Muthana’nınkine benzer bir davranışta bulunduğunu inkar ettiği durumlarda bile bir kişiye sivil hukukun tam korumasına hak kazandırmadığı açıktır. Haupt ve Territo gibi Muthana da yabancı bir düşmanla işbirliği yaptığını hiçbir zaman inkar etmemiştir. Tüm bunlar, Muthana gibi bireylerle karşı karşıya kalan çeşitli ABD yargılama ve temyiz mahkemelerinin, vatandaşlığın tek başına kişiye kritik yasal korumalar, özellikle de Muthana’nın istediği gibi sivil ceza sürecine erişim hakkı verdiği fikrini benimsemediğini göstermektedir.

Quirin, Territo ve Hamdi’deki temel meselenin yürütmenin gözaltı yetkisinin kapsamı olduğunu belirtmek gerekir, ancak bu emsaller vatandaşlık konusunun sadece gözaltı bağlamında uygulanmasının amaçlandığını göstermemektedir. Muthana’nın davasını kabul eden D.C. Circuit en azından bu içtihatları ele alabilir ve hatta belki de Muthana’yı vatandaşlıktan çıkarma ve böylece vatansız bırakma politikasına gözleri kapalı bir şekilde dalmak yerine bunları uygulamak için çalışabilirdi.

Kaynak

Dr. Pouria Askary Allameh Tabataba’i Üniversitesi’nde (ATU) Uluslararası Hukuk Doçenti olarak görev yapmaktadır].

Bu yazı, AALCO tarafından 6 Nisan 2023 tarihinde düzenlenen bir web seminerinde yapılan sunuma dayanmaktadır.

Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (UHK) hukukun genel ilkeleri konusundaki çalışmaları, en başından bu yana, UHK Yazım Komitesi tarafından ilk okumada geçici olarak kabul edilen taslak sonuç metninin son versiyonunda yansıtıldığı üzere, ikinci bir hukukun genel ilkeleri kategorisi getirerek birçok Devletin yanı sıra yorumcuları da şaşırtmıştır: “uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulabilecek hukukun genel ilkeleri”. (Taslak Sonuç 3(b)) (Ayrıca bakınız: burada) UHK’nin çeşitli raporlarında da yansıtıldığı üzere (bakınız: örneğin burada, para. 137), bu girişime, hukukun genel ilkelerinin ulusal hukuk sistemlerinden türetilenlerle sınırlı olduğuna inanan bazı Komisyon üyeleri tarafından da itiraz edilmektedir. Bununla birlikte, Komisyon Özel Raportörü (SR) Marcelo Vázquez-Bermúdez, uygulama, içtihat ve doktrin analizine dayalı olarak uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin varlığını destekleyecek gerekçeler olduğu görüşündedir. (ibid.)

SR, ikinci kategorideki genel ilkelerin varlığına ilişkin uygulamanın sınırlı olduğunu kabul etmektedir. (a.g.e., para. 138) Yine de, UAD Statüsü’nün 38. maddesinin 1(c) paragrafının, hukukun genel ilkelerinin ulusal hukuk sistemlerinden türetilen hukukun genel ilkeleriyle sınırlı olduğunu göstermediğini belirtmiştir. (a.g.e.) SR’nin bu ifadesini, UAD Statüsü’nün “medeni milletler tarafından tanınan hukukun genel ilkeleri “ne atıfta bulunan 38(1)(c) maddesinin metninin bir tür esnetilmesi olarak görmek mümkün olsa da, SR’nin Komisyon’a sunduğu ilk raporda (paragraf 231-253) sunduğu argümanları ve örnekleri okuduğumda, uti possidetis ilkesi veya insanlığın temel düşünceleri gibi bir genel ilkeler kategorisinin varlığını tamamen göz ardı etmedim. Ancak öyle görünüyor ki, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulmuş ilkeler olarak adlandırabileceğimiz ilkelerin çoğu, ya teamül hukukuna ya da antlaşma hukukuna yansıyan hayati öneme sahip “kurallar” ya da “genel nitelikte olmayan ilkeler” niteliğindedir (deniz haberleşme özgürlüğü ilkesi gibi). SR’nin 2. raporunu okuduğunuzda, bunun SR’nin raporuna da bir ölçüde yansıdığı görüşünü paylaşabilirsiniz. Belki de taslak sonuç 7’yi aşağıdaki şekilde önermesinin nedeni buydu:

“Uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel bir hukuk ilkesinin varlığını ve içeriğini belirlemek için aşağıdakilerin tespit edilmesi gerekir: (a) bir ilkenin antlaşmalarda ve diğer uluslararası belgelerde yaygın olarak tanınması; (b) bir ilkenin geleneksel veya örfi uluslararası hukukun genel kurallarının temelini oluşturması; …’.

SR, sonuç taslağını bu şekilde formüle ederek, genel bir ilkenin “uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşması” için geleneksel veya örfi uluslararası hukukta bir yankısının olması gerektiğini öne sürmüştür. Ancak, bu taslak sonuç 2022 yılında taslak komitesi tarafından büyük ölçüde değiştirilmiştir. Taslak sonuç 7’nin son versiyonu şunu öngörmektedir:

Uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulabilecek genel bir hukuk ilkesinin varlığını ve içeriğini belirlemek için, uluslar topluluğunun bu ilkeyi uluslararası hukuk sistemine içkin olarak tanıdığını tespit etmek gerekir. (vurgu eklenmiştir)
Taslak sonuç 7’nin bu versiyonu, genel ilkenin geleneksel veya uluslararası teamül hukukundaki yansımasına hiç atıfta bulunmamaktadır! Bunun yerine, ilkenin “uluslararası hukuk sistemine içkin” olarak tanınmasına atıfta bulunmaktadır.

Bu ifade uluslararası hukukun genel bir ilkesini tanımlamamıza yardımcı olur mu? Sanmıyorum. Hatta herkesin bu ifadeyi aynı şekilde anladığından da emin değilim. Başka bir deyişle, bu ifade Devletlerin ya da diğer aktörlerin elini muğlak ve genel yorumlar yapmaları için açıyor gibi görünüyor.

Genel bir hukuk ilkesini “uluslararası hukuk sistemine içkin” olarak tanımlayan bir uluslararası teamül hukuku kuralı veya geleneksel hüküm var mıdır? Kanaatimce bu sorunun cevabı da olumsuzdur.

Taslak hazırlama komitesi bununla da yetinmemiştir. Karışıklığı en üst düzeye çıkarmak için bu sonuç taslağına bir paragraf daha eklemiştir. Bu paragraf şunu belirtmektedir: “Paragraf 1, uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan diğer genel hukuk ilkelerinin olası varlığı sorusuna halel getirmez”. Bu paragrafın yorumunda ILC şunu belirtmektedir: “Bu paragraf, Komisyon’un bazı üyelerinin … sonuç taslağının 1. paragrafının çok dar olacağını ve uluslararası hukuk sisteminin özünde veya doğasında olmamakla birlikte, yine de bu sistemin içinden çıkabilecek diğer olası ilkeleri kapsamayacağını düşünen görüşlerini yansıtmak için dahil edilmiştir …”. (s. 323, para. 4) (vurgu eklenmiştir)

Daha önce de belirtildiği üzere, 1. paragrafın muğlaklığı hem devletlere hem de diğer aktörlere kafa karıştırıcı “uluslararası hukuk sistemine içkin” ifadesini geniş bir şekilde yorumlama yetkisi vermektedir. Bununla birlikte, ILC’nin 2. paragrafa ilişkin yorumu, komisyonun bazı üyelerinin “uluslararası hukukun genel ilkelerini oluşturmak” için ellerin daha da genişletilmesinden yana olduğunu göstermektedir. İlginç bir şekilde bu paragraf ve yorumunda “uluslararası hukuk sistemine içkin veya doğal olmama” dışında herhangi bir kritere atıfta bulunulmamaktadır. Dolayısıyla, taslak sonuç 7’nin yeni versiyonunun uluslararası hukukun genel ilkelerini belirlemek için herhangi bir somut kriter sağlamadığı görülmektedir. Bunun yerine, uluslararası sistemin tutarlılığı için çok tehlikeli olan geniş yorumlara kapı açmaktadır.

“Uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığı için tehlikeli” ifadesini bilinçli olarak kullandım çünkü UHK’nin taslak sonuç 10’da hukukun genel ilkeleri için sıraladığı iki işlevden biri uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığına katkıda bulunmaktır. Ancak, görünüşe göre UHK’nin çalışmalarının elimizdeki mevcut versiyonu ile tam tersi yönde ilerliyoruz.

Taslak sonuç 11(1)’in son versiyonuna göre: Genel hukuk ilkeleri, uluslararası hukukun bir kaynağı olarak, antlaşmalar ve uluslararası teamül hukuku ile hiyerarşik bir ilişki içinde değildir. Başka bir deyişle, Komisyon bu taslak sonuçta, bir kez daha, genel ilkelerin her iki kategorisinin de, taslak sonuç 10(2)(b)’nin en son versiyonunda yansıtıldığı üzere, uluslararası hukukun kaynakları olarak görüleceğini kabul etmektedir: birincil haklar ve yükümlülükler için bir temel teşkil edebileceği gibi, ikincil ve usule ilişkin kurallar için de bir temel teşkil edebilir. Ya da taslak sonuç 10(2)(a)’da belirtildiği üzere diğer uluslararası hukuk kurallarını tamamlayıcı nitelikte olabilir.

Alt paragraf 10(2)(a) ve 10(2)(b) ile taslak sonuç 7’yi bir araya getirirseniz, bu yaklaşımın uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığı açısından tehlikeli olduğu konusunda benimle hemfikir olabilirsiniz. Çünkü bir yandan, 2018 yılında UHK tarafından uluslararası hukuk teamül kurallarının belirlenmesi için sunulan nihai sonuçta öngörülen metodolojiye kıyasla, taslak sonuç 7’nin mevcut versiyonu, neredeyse hiçbir somut veya spesifik kriter olmaksızın uluslararası hukukun genel ilkelerinin oluşturulmasını mümkün kılmaktadır. Öte yandan, yaratılan bu ilkeler, herhangi bir uluslararası belgede veya teamül normunda yansıtılması gerekmeyen uluslararası hukuk kapsamındaki yeni hak ve yükümlülükler için temel teşkil edebilecek uluslararası hukuk kaynakları olarak görülecektir.

Burada taslak sonuç 11(2)’nin, genel bir hukuk ilkesinin bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukunda aynı veya benzer içerikteki bir kurala paralel olarak var olabileceğini belirttiğini not etmek önemlidir. Bu hüküm, SR tarafından 3. raporunda önerilen taslak sonuç 11 ile aynı şekilde formüle edilmiştir. Bu raporda SR, kendi görüşüne göre “genel bir hukuk ilkesinin geleneksel veya örfi bir kuralla aynı veya benzer bir içeriğe sahip olması halinde: (a) söz konusu geleneksel veya örfi kuralın genel hukuk ilkesini zorunlu olarak denetlemediğini; ve (b) genel ilkenin ayrı ve farklı bir uygulanabilirliğe sahip olmaya devam ettiğini” vurgulamaktadır. (para. 85)

Bununla birlikte, bu ifade uluslararası normların parçalanması konusunda endişe yaratmayabilir çünkü taslak sonuç 11(3)’te açıkça belirtildiği üzere: genel bir hukuk ilkesi ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukundaki bir kural arasındaki herhangi bir uyuşmazlık, uluslararası hukukta genel kabul görmüş yorumlama ve uyuşmazlık çözümü teknikleri uygulanarak çözülecektir. Taslak hazırlama komitesi, SR tarafından taslak sonuç 12’de önerilen formülü değiştirmeyi tercih etmiştir. Orijinal formülde lex specialis ilkesinin genel hukuk ilkeleri ile aynı konuyu ele alan diğer uluslararası hukuk kaynaklarındaki kurallar arasındaki ilişkilerde uygulanacağı belirtiliyordu. Komite bunun yerine “uluslararası hukukta genel kabul görmüş yorumlama ve uyuşmazlık çözme tekniklerine” atıfta bulunmuştur. (paragraf 120 ve 142) Ancak yeni formül, 2006 yılında UHK Çalışma Grubu’nun uluslararası hukukun parçalanması konusundaki bulguları göz önünde bulundurulduğunda, lex specialis ilkesinin yanı sıra genel bir hukuk ilkesi ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukundaki bir kural arasındaki olası çatışmaları çözmek için UHK 2006 raporunda atıfta bulunulan diğer ilkelerin uygulanmasına karşı çıkmıyor gibi görünmektedir. Yine de, taslak sonuç 11(2)’yi taslak sonuç 10(1) ile birlikte okursanız endişelenebilirsiniz. İkincisi şunu öngörmektedir: “hukukun genel ilkelerine, esas olarak, diğer uluslararası hukuk kurallarının belirli bir meseleyi tamamen veya kısmen çözemediği durumlarda başvurulur.” (vurgu eklenmiştir) Bu paragraf, mevcut genel hukuk ilkeleri ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukuku kuralı arasındaki çatışmaların lex specialis ilkesi uygulanarak çözülebileceğini belirtirken, mevcut bir teamül veya antlaşma kuralının bulunmadığı veya mevcut teamül veya antlaşma hukuku kurallarının belirli bir sorunu tam olarak çözmediği durumlarda, Devletlerin ve diğer aktörlerin, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulanlar da dahil olmak üzere genel hukuk ilkelerine başvurarak sorunu çözmelerine izin verildiğini ve hatta teşvik edildiğini belirtmektedir.

Okuyuculara, bir Devletin diğer Devletlerle veya uluslararası toplumla olan kritik anlaşmazlıklarını çözmek için mevcut uluslararası teamül veya antlaşma hukuku kurallarının tam olarak uygulanabileceğini kabul edip edemeyeceklerini sormak istiyorum. Özellikle süper güçler arasında bunun pek fazla örneğini bulabileceğimizi sanmıyorum. Şimdi, onlara uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin varlığını tartışma yetkisi verdiğimizi düşünün ki daha önce de belirttiğim gibi, UHK çalışmalarının mevcut versiyonu temelinde bu çok zor bir görev değildir. Çünkü uluslararası hukukun genel bir ilkesini tanımlamak için, özünde, herhangi bir somut kanıt sunmanıza gerek yoktur. Bu da bazı güçlü Devletlerin uluslararası hukukta yeni ilkelerin yaratılmasını savunurken ekstra bir avantaja sahip olduğu anlamına gelir ki bu da uluslararası hukukun tutarlılığını her şeyden çok tehlikeye atar.

John Dugard’ın belirttiği gibi: “uluslararası hukukun uygulanması söz konusu olduğunda tüm Devletlerin kendilerine has özellikleri vardır, ancak bunlar nadiren uluslararası hukukun evrenselliğini tehdit eder. Ancak şu anda, ‘uluslararası hukukun temel özellikleri ve ilkeleri konusunda devletler arasında bazı önemli görüş ayrılıkları’ bulunmaktadır. Uluslararası hukuk sisteminin kurallarının amaçları ve kapsamları bir dereceye kadar açık olduğu için evrensellik ciddi bir şekilde sorgulanmamaktadır. Yine de, Dugard tarafından atıfta bulunulan “temel bölünmeler”, mevcut haliyle UHK’nin çalışmalarına başvurarak güçlendirilebilir. Bu nedenle, eğer UHK hukukun genel ilkelerinin ikinci kategorisini muhafaza etmekte ısrar ederse, taslak sonuçlarına uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel ilkelerin kapsamlı bir listesini eklemek gerekir. SR’nin kendisi bu genel ilkeler kategorisinin çok sayıda örneği kapsamadığını belirtmiştir. UHK’nin bazı üyeleri tarafından da atıfta bulunulan bu liste, Devletlerin egemen eşitliği, toprak bütünlüğü, uti possidetis juris, başka bir Devletin iç işlerine karışmama ilkesi, uluslararası mahkeme ve hakemlerin yargı yetkisine rıza gösterme ilkesi ve uluslararası antlaşmalar veya uluslararası mahkeme ve hakemler tarafından zaten atıfta bulunulan diğer bazı ilkeleri içerebilir. (dipnot no. 1202)

SR’nin genel ilkelerin kapsamlı olmayan bir listesini sunma fikrini zaten dışladığının farkındayım (para. 134), ancak yeni taslak Sonuç 7, genel ilkelerin ikinci kategorisinin kapsamlı bir listesinin sağlanmasını haklı çıkaran bir oyun değiştirici olarak görülebilir.

Kaynak

[Dr. Koldo Casla (Twitter: @koldo_casla) Essex Hukuk Fakültesi’nde Uluslararası İnsan Hakları Hukuku alanında öğretim görevlisi ve Essex İnsan Hakları Merkezi Kliniği Direktörüdür.]

Mevcut gıda ve enerji krizi ile artan hayat pahalılığı bağlamında, mülkiyet hakkının doğrudan ele alınması, içeriğinin ve şeklinin Uluslararası İnsan Hakları Hukukunda (IHRL) ilan edilen Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar (ESCR) doğrultusunda tanımlanması elzemdir.

Bunu yapmanın aciliyeti, farklı siyasi renklere sahip hükümetlerin özel hastaneler ve laboratuvarların yanı sıra evsiz kalan insanları barındırmak için oteller ve diğer konaklama tesisleri de dahil olmak üzere özel mülkiyete ait kaynakları ve tesisleri seferber ettiği Covid-19 salgınının ilk aşamalarında çok önemli hale geldi.

Pandemi, diğer şeylerin yanı sıra, toplumun ihtiyacı olduğunda özel kaynakların kamusal bir işlevi olduğunu hatırlattı.

Uluslararası İnsan Hakları Hukukunun Çok Anlamlılığı

IHRL’deki temel belgeler mülkiyet hakkının kavramsallaştırılması konusunda ya sessiz ya da çelişkilidir. Bu hak 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde ilan edilmiştir, ancak 1966 tarihli Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi (ICESCR) ve Medeni ve Siyasi Haklar Uluslararası Sözleşmesi (ICCPR) bu haktan bahsetmemektedir. IHRL’deki diğer temel belgelerde olduğu gibi, mülkiyetten yalnızca yasaklanmış ayrımcılık temellerinden biri olarak bahsederler: ICERD, CEDAW, CRC, CRPD ve Göçmen İşçilerin ve Ailelerinin Hakları Sözleşmesi.

Bölgesel insan hakları sistemleri arasında dikkate değer farklılıklar vardır. Avrupa’da mülkiyet, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önünde en sık talep edilen haklardan biridir. Özel mülkiyete odaklanmasının yanı sıra, Avrupa’nın bir diğer özelliği de hem gerçek hem de tüzel kişileri, yani şirketleri kapsamasıdır. Öte yandan, Amerikalılar Arası İnsan Hakları Mahkemesi ve Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu, azınlıkların ve yerli halkların kültürel haklarını ve kolektif çıkarlarını korumak için mülkiyetin esnek ve geniş bir yorumunu uygulamıştır.

Yeni bir makalede ileri sürdüğüm gibi, söz konusu çok anlamlılığın yanı sıra, ESCR ile ilgilenen uluslararası insan hakları organları mülkiyet hakkının sınırlarını tanımlamaktan büyük ölçüde kaçınmışlardır. Ne BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi (ESKHK) ne de ilgili Özel Prosedür yetki sahipleri bugüne kadar mülkiyet hakkının ana hatlarına ilişkin esaslı bir analiz sunmamıştır. Konu, eski Dış Borç ve İnsan Hakları Bağımsız Uzmanı Juan Pablo Bohoslavsky ve Yeterli Barınma Özel Raportörü Balakrishnan Rajagopal tarafından, her ikisi de Covid-19’un ortaya çıkardığı zorluklarla ilgili olarak zımnen kabul edilmiştir. ESKHK’nın Arazi ve ESKHS (2022) hakkındaki 26 sayılı yeni Genel Yorumu, anlaşılır bir şekilde, kentsel ortamlarla ilgili konuları ve kamu hizmetlerinin özel olarak sağlanması, fikri mülkiyet, haciz ve kira tahliyeleri veya kamusal alanların özelleştirilmesi ve dışlanması gibi arazi dışındaki mülkiyetle ilgili konuları kapsam dışında bırakmıştır.

Mülkiyet konusu ESKHK içtihadında tekrar tekrar gündeme gelmektedir, ancak Komite henüz bu konuyu doğrudan ele almamıştır. ESKHK, barınma haklarını sadece devlete karşı değil, aynı zamanda özel aktörlere karşı da savunmuştur. ESKHK, ipotek hacizlerinde ev sahiplerinin usuli haklarının daha iyi korunması çağrısında bulunmuştur (IDG/İspanya, 2015). ESKHK ayrıca, özel kiralama sektöründeki tahliyelerin orantılılığının vaka bazında bağımsız bir şekilde değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmiştir (Ben Djazia ve Bellili / İspanya, 2017). Elverişli konut hakkı, “yetkili makamlar mevcut alternatifler konusunda ilgili kişilerle müzakere ederken tahliyenin ertelenmesini” de gerektirebilir (Gómez-Limón Pardo / İspanya, 2020). López Albán / İspanya (2019) davasında, ESKHK, orantılılık testinin “yalnızca tahliye edilen kişiler için tedbirlerin sonuçlarını değil, aynı zamanda mal sahibinin mülkün mülkiyetini geri kazanma ihtiyacını da incelemeyi gerektirdiğini eklemiştir. Bu, kaçınılmaz olarak, ev olarak veya hayati gelir sağlamak için ihtiyaç duyan bireylere ait mülkler ile finansal kurumlara ait mülkler arasında bir ayrım yapılmasını gerektirir.” Walters v Belçika (2021) davasında ESKHK, mülkiyetin ESKHUS’de yer almamasının bu hakkı kısıtlamak veya bu haktan vazgeçmek için bir neden olmadığını kabul etmiştir. Ancak, bunu yaptıktan hemen sonra, Komite bu muammayı hızlı bir şekilde şu şekilde çözmeye çalışmıştır: “Taraf Devletler, işletmelerin bu tür hakların istismar edilmesine yol açan veya bu tür hakların istismar edilmesine yol açması öngörülebilir bir etkiye sahip olan davranışlarını önlemeyerek veya bunlara karşı koymayarak Sözleşme haklarını koruma yükümlülüklerini ihlal etmiş olurlar.”

Genel olarak, ESCR ile ilgilenen uluslararası organlar mülkiyet konusunda sessiz kalmış, diğer hakları yorumlarken büyük ölçüde bir rahatsızlık olarak ele almışlardır.

Kaynak