Dr. Pouria Askary Allameh Tabataba’i Üniversitesi’nde (ATU) Uluslararası Hukuk Doçenti olarak görev yapmaktadır].
Bu yazı, AALCO tarafından 6 Nisan 2023 tarihinde düzenlenen bir web seminerinde yapılan sunuma dayanmaktadır.
Uluslararası Hukuk Komisyonu’nun (UHK) hukukun genel ilkeleri konusundaki çalışmaları, en başından bu yana, UHK Yazım Komitesi tarafından ilk okumada geçici olarak kabul edilen taslak sonuç metninin son versiyonunda yansıtıldığı üzere, ikinci bir hukukun genel ilkeleri kategorisi getirerek birçok Devletin yanı sıra yorumcuları da şaşırtmıştır: “uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulabilecek hukukun genel ilkeleri”. (Taslak Sonuç 3(b)) (Ayrıca bakınız: burada) UHK’nin çeşitli raporlarında da yansıtıldığı üzere (bakınız: örneğin burada, para. 137), bu girişime, hukukun genel ilkelerinin ulusal hukuk sistemlerinden türetilenlerle sınırlı olduğuna inanan bazı Komisyon üyeleri tarafından da itiraz edilmektedir. Bununla birlikte, Komisyon Özel Raportörü (SR) Marcelo Vázquez-Bermúdez, uygulama, içtihat ve doktrin analizine dayalı olarak uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin varlığını destekleyecek gerekçeler olduğu görüşündedir. (ibid.)
SR, ikinci kategorideki genel ilkelerin varlığına ilişkin uygulamanın sınırlı olduğunu kabul etmektedir. (a.g.e., para. 138) Yine de, UAD Statüsü’nün 38. maddesinin 1(c) paragrafının, hukukun genel ilkelerinin ulusal hukuk sistemlerinden türetilen hukukun genel ilkeleriyle sınırlı olduğunu göstermediğini belirtmiştir. (a.g.e.) SR’nin bu ifadesini, UAD Statüsü’nün “medeni milletler tarafından tanınan hukukun genel ilkeleri “ne atıfta bulunan 38(1)(c) maddesinin metninin bir tür esnetilmesi olarak görmek mümkün olsa da, SR’nin Komisyon’a sunduğu ilk raporda (paragraf 231-253) sunduğu argümanları ve örnekleri okuduğumda, uti possidetis ilkesi veya insanlığın temel düşünceleri gibi bir genel ilkeler kategorisinin varlığını tamamen göz ardı etmedim. Ancak öyle görünüyor ki, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulmuş ilkeler olarak adlandırabileceğimiz ilkelerin çoğu, ya teamül hukukuna ya da antlaşma hukukuna yansıyan hayati öneme sahip “kurallar” ya da “genel nitelikte olmayan ilkeler” niteliğindedir (deniz haberleşme özgürlüğü ilkesi gibi). SR’nin 2. raporunu okuduğunuzda, bunun SR’nin raporuna da bir ölçüde yansıdığı görüşünü paylaşabilirsiniz. Belki de taslak sonuç 7’yi aşağıdaki şekilde önermesinin nedeni buydu:
“Uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel bir hukuk ilkesinin varlığını ve içeriğini belirlemek için aşağıdakilerin tespit edilmesi gerekir: (a) bir ilkenin antlaşmalarda ve diğer uluslararası belgelerde yaygın olarak tanınması; (b) bir ilkenin geleneksel veya örfi uluslararası hukukun genel kurallarının temelini oluşturması; …’.
SR, sonuç taslağını bu şekilde formüle ederek, genel bir ilkenin “uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşması” için geleneksel veya örfi uluslararası hukukta bir yankısının olması gerektiğini öne sürmüştür. Ancak, bu taslak sonuç 2022 yılında taslak komitesi tarafından büyük ölçüde değiştirilmiştir. Taslak sonuç 7’nin son versiyonu şunu öngörmektedir:
Uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulabilecek genel bir hukuk ilkesinin varlığını ve içeriğini belirlemek için, uluslar topluluğunun bu ilkeyi uluslararası hukuk sistemine içkin olarak tanıdığını tespit etmek gerekir. (vurgu eklenmiştir)
Taslak sonuç 7’nin bu versiyonu, genel ilkenin geleneksel veya uluslararası teamül hukukundaki yansımasına hiç atıfta bulunmamaktadır! Bunun yerine, ilkenin “uluslararası hukuk sistemine içkin” olarak tanınmasına atıfta bulunmaktadır.
Bu ifade uluslararası hukukun genel bir ilkesini tanımlamamıza yardımcı olur mu? Sanmıyorum. Hatta herkesin bu ifadeyi aynı şekilde anladığından da emin değilim. Başka bir deyişle, bu ifade Devletlerin ya da diğer aktörlerin elini muğlak ve genel yorumlar yapmaları için açıyor gibi görünüyor.
Genel bir hukuk ilkesini “uluslararası hukuk sistemine içkin” olarak tanımlayan bir uluslararası teamül hukuku kuralı veya geleneksel hüküm var mıdır? Kanaatimce bu sorunun cevabı da olumsuzdur.
Taslak hazırlama komitesi bununla da yetinmemiştir. Karışıklığı en üst düzeye çıkarmak için bu sonuç taslağına bir paragraf daha eklemiştir. Bu paragraf şunu belirtmektedir: “Paragraf 1, uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan diğer genel hukuk ilkelerinin olası varlığı sorusuna halel getirmez”. Bu paragrafın yorumunda ILC şunu belirtmektedir: “Bu paragraf, Komisyon’un bazı üyelerinin … sonuç taslağının 1. paragrafının çok dar olacağını ve uluslararası hukuk sisteminin özünde veya doğasında olmamakla birlikte, yine de bu sistemin içinden çıkabilecek diğer olası ilkeleri kapsamayacağını düşünen görüşlerini yansıtmak için dahil edilmiştir …”. (s. 323, para. 4) (vurgu eklenmiştir)
Daha önce de belirtildiği üzere, 1. paragrafın muğlaklığı hem devletlere hem de diğer aktörlere kafa karıştırıcı “uluslararası hukuk sistemine içkin” ifadesini geniş bir şekilde yorumlama yetkisi vermektedir. Bununla birlikte, ILC’nin 2. paragrafa ilişkin yorumu, komisyonun bazı üyelerinin “uluslararası hukukun genel ilkelerini oluşturmak” için ellerin daha da genişletilmesinden yana olduğunu göstermektedir. İlginç bir şekilde bu paragraf ve yorumunda “uluslararası hukuk sistemine içkin veya doğal olmama” dışında herhangi bir kritere atıfta bulunulmamaktadır. Dolayısıyla, taslak sonuç 7’nin yeni versiyonunun uluslararası hukukun genel ilkelerini belirlemek için herhangi bir somut kriter sağlamadığı görülmektedir. Bunun yerine, uluslararası sistemin tutarlılığı için çok tehlikeli olan geniş yorumlara kapı açmaktadır.
“Uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığı için tehlikeli” ifadesini bilinçli olarak kullandım çünkü UHK’nin taslak sonuç 10’da hukukun genel ilkeleri için sıraladığı iki işlevden biri uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığına katkıda bulunmaktır. Ancak, görünüşe göre UHK’nin çalışmalarının elimizdeki mevcut versiyonu ile tam tersi yönde ilerliyoruz.
Taslak sonuç 11(1)’in son versiyonuna göre: Genel hukuk ilkeleri, uluslararası hukukun bir kaynağı olarak, antlaşmalar ve uluslararası teamül hukuku ile hiyerarşik bir ilişki içinde değildir. Başka bir deyişle, Komisyon bu taslak sonuçta, bir kez daha, genel ilkelerin her iki kategorisinin de, taslak sonuç 10(2)(b)’nin en son versiyonunda yansıtıldığı üzere, uluslararası hukukun kaynakları olarak görüleceğini kabul etmektedir: birincil haklar ve yükümlülükler için bir temel teşkil edebileceği gibi, ikincil ve usule ilişkin kurallar için de bir temel teşkil edebilir. Ya da taslak sonuç 10(2)(a)’da belirtildiği üzere diğer uluslararası hukuk kurallarını tamamlayıcı nitelikte olabilir.
Alt paragraf 10(2)(a) ve 10(2)(b) ile taslak sonuç 7’yi bir araya getirirseniz, bu yaklaşımın uluslararası hukuk sisteminin tutarlılığı açısından tehlikeli olduğu konusunda benimle hemfikir olabilirsiniz. Çünkü bir yandan, 2018 yılında UHK tarafından uluslararası hukuk teamül kurallarının belirlenmesi için sunulan nihai sonuçta öngörülen metodolojiye kıyasla, taslak sonuç 7’nin mevcut versiyonu, neredeyse hiçbir somut veya spesifik kriter olmaksızın uluslararası hukukun genel ilkelerinin oluşturulmasını mümkün kılmaktadır. Öte yandan, yaratılan bu ilkeler, herhangi bir uluslararası belgede veya teamül normunda yansıtılması gerekmeyen uluslararası hukuk kapsamındaki yeni hak ve yükümlülükler için temel teşkil edebilecek uluslararası hukuk kaynakları olarak görülecektir.
Burada taslak sonuç 11(2)’nin, genel bir hukuk ilkesinin bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukunda aynı veya benzer içerikteki bir kurala paralel olarak var olabileceğini belirttiğini not etmek önemlidir. Bu hüküm, SR tarafından 3. raporunda önerilen taslak sonuç 11 ile aynı şekilde formüle edilmiştir. Bu raporda SR, kendi görüşüne göre “genel bir hukuk ilkesinin geleneksel veya örfi bir kuralla aynı veya benzer bir içeriğe sahip olması halinde: (a) söz konusu geleneksel veya örfi kuralın genel hukuk ilkesini zorunlu olarak denetlemediğini; ve (b) genel ilkenin ayrı ve farklı bir uygulanabilirliğe sahip olmaya devam ettiğini” vurgulamaktadır. (para. 85)
Bununla birlikte, bu ifade uluslararası normların parçalanması konusunda endişe yaratmayabilir çünkü taslak sonuç 11(3)’te açıkça belirtildiği üzere: genel bir hukuk ilkesi ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukundaki bir kural arasındaki herhangi bir uyuşmazlık, uluslararası hukukta genel kabul görmüş yorumlama ve uyuşmazlık çözümü teknikleri uygulanarak çözülecektir. Taslak hazırlama komitesi, SR tarafından taslak sonuç 12’de önerilen formülü değiştirmeyi tercih etmiştir. Orijinal formülde lex specialis ilkesinin genel hukuk ilkeleri ile aynı konuyu ele alan diğer uluslararası hukuk kaynaklarındaki kurallar arasındaki ilişkilerde uygulanacağı belirtiliyordu. Komite bunun yerine “uluslararası hukukta genel kabul görmüş yorumlama ve uyuşmazlık çözme tekniklerine” atıfta bulunmuştur. (paragraf 120 ve 142) Ancak yeni formül, 2006 yılında UHK Çalışma Grubu’nun uluslararası hukukun parçalanması konusundaki bulguları göz önünde bulundurulduğunda, lex specialis ilkesinin yanı sıra genel bir hukuk ilkesi ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukukundaki bir kural arasındaki olası çatışmaları çözmek için UHK 2006 raporunda atıfta bulunulan diğer ilkelerin uygulanmasına karşı çıkmıyor gibi görünmektedir. Yine de, taslak sonuç 11(2)’yi taslak sonuç 10(1) ile birlikte okursanız endişelenebilirsiniz. İkincisi şunu öngörmektedir: “hukukun genel ilkelerine, esas olarak, diğer uluslararası hukuk kurallarının belirli bir meseleyi tamamen veya kısmen çözemediği durumlarda başvurulur.” (vurgu eklenmiştir) Bu paragraf, mevcut genel hukuk ilkeleri ile bir antlaşma veya uluslararası teamül hukuku kuralı arasındaki çatışmaların lex specialis ilkesi uygulanarak çözülebileceğini belirtirken, mevcut bir teamül veya antlaşma kuralının bulunmadığı veya mevcut teamül veya antlaşma hukuku kurallarının belirli bir sorunu tam olarak çözmediği durumlarda, Devletlerin ve diğer aktörlerin, uluslararası hukuk sistemi içinde oluşturulanlar da dahil olmak üzere genel hukuk ilkelerine başvurarak sorunu çözmelerine izin verildiğini ve hatta teşvik edildiğini belirtmektedir.
Okuyuculara, bir Devletin diğer Devletlerle veya uluslararası toplumla olan kritik anlaşmazlıklarını çözmek için mevcut uluslararası teamül veya antlaşma hukuku kurallarının tam olarak uygulanabileceğini kabul edip edemeyeceklerini sormak istiyorum. Özellikle süper güçler arasında bunun pek fazla örneğini bulabileceğimizi sanmıyorum. Şimdi, onlara uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel hukuk ilkelerinin varlığını tartışma yetkisi verdiğimizi düşünün ki daha önce de belirttiğim gibi, UHK çalışmalarının mevcut versiyonu temelinde bu çok zor bir görev değildir. Çünkü uluslararası hukukun genel bir ilkesini tanımlamak için, özünde, herhangi bir somut kanıt sunmanıza gerek yoktur. Bu da bazı güçlü Devletlerin uluslararası hukukta yeni ilkelerin yaratılmasını savunurken ekstra bir avantaja sahip olduğu anlamına gelir ki bu da uluslararası hukukun tutarlılığını her şeyden çok tehlikeye atar.
John Dugard’ın belirttiği gibi: “uluslararası hukukun uygulanması söz konusu olduğunda tüm Devletlerin kendilerine has özellikleri vardır, ancak bunlar nadiren uluslararası hukukun evrenselliğini tehdit eder. Ancak şu anda, ‘uluslararası hukukun temel özellikleri ve ilkeleri konusunda devletler arasında bazı önemli görüş ayrılıkları’ bulunmaktadır. Uluslararası hukuk sisteminin kurallarının amaçları ve kapsamları bir dereceye kadar açık olduğu için evrensellik ciddi bir şekilde sorgulanmamaktadır. Yine de, Dugard tarafından atıfta bulunulan “temel bölünmeler”, mevcut haliyle UHK’nin çalışmalarına başvurarak güçlendirilebilir. Bu nedenle, eğer UHK hukukun genel ilkelerinin ikinci kategorisini muhafaza etmekte ısrar ederse, taslak sonuçlarına uluslararası hukuk sistemi içerisinde oluşturulan genel ilkelerin kapsamlı bir listesini eklemek gerekir. SR’nin kendisi bu genel ilkeler kategorisinin çok sayıda örneği kapsamadığını belirtmiştir. UHK’nin bazı üyeleri tarafından da atıfta bulunulan bu liste, Devletlerin egemen eşitliği, toprak bütünlüğü, uti possidetis juris, başka bir Devletin iç işlerine karışmama ilkesi, uluslararası mahkeme ve hakemlerin yargı yetkisine rıza gösterme ilkesi ve uluslararası antlaşmalar veya uluslararası mahkeme ve hakemler tarafından zaten atıfta bulunulan diğer bazı ilkeleri içerebilir. (dipnot no. 1202)
SR’nin genel ilkelerin kapsamlı olmayan bir listesini sunma fikrini zaten dışladığının farkındayım (para. 134), ancak yeni taslak Sonuç 7, genel ilkelerin ikinci kategorisinin kapsamlı bir listesinin sağlanmasını haklı çıkaran bir oyun değiştirici olarak görülebilir.
